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　　案情：

　　某縣市場(chǎng)監(jiān)管局于2020年7月在轄區(qū)內(nèi)A藥店抽取的“通宣理肺片”，經(jīng)所在市的市藥品檢驗(yàn)所依據(jù)《中國藥典》2015年版檢驗(yàn)，結(jié)果為“重量差異”不符合規(guī)定，該局隨即依法立案查處。經(jīng)調(diào)查取證查明，該藥店從B藥品批發(fā)企業(yè)購進(jìn)合法企業(yè)生產(chǎn)的“通宣理肺片”20瓶，購進(jìn)價(jià)每瓶8元，零售價(jià)每瓶30元，已經(jīng)銷售完畢（包括監(jiān)管部門抽樣量在內(nèi)），銷售所得為600元。A藥店向該局提供了供貨商B公司的藥品經(jīng)營許可證、營業(yè)執(zhí)照及通宣理肺片的首營審查資料和該批藥品的購銷合同、藥品隨貨同行單、購進(jìn)發(fā)票及生產(chǎn)企業(yè)的自檢報(bào)告書。該報(bào)告書顯示，涉案批次的通宣理肺片“重量差異”符合規(guī)定。

　　據(jù)此，監(jiān)管部門認(rèn)定A藥店購進(jìn)通宣理肺片時(shí)履行了進(jìn)貨查驗(yàn)義務(wù)，對(duì)供貨商資質(zhì)和藥品注冊(cè)批文進(jìn)行了首營審查，藥品隨貨同行單及發(fā)票齊全，供貨商提供的自檢報(bào)告書顯示涉案批次的藥品“重量差異”符合規(guī)定。當(dāng)事人有充分證據(jù)證明其不知道所購進(jìn)并銷售的通宣理肺片是“重量差異”不符合規(guī)定的劣藥。本案情節(jié)較輕，可以從輕或者減輕處理。但是在適用法律上辦案人員卻產(chǎn)生了分歧。一種意見認(rèn)為，A藥店的違法事實(shí)和情節(jié)符合部分免責(zé)的要求，應(yīng)當(dāng)依照現(xiàn)行《藥品管理法實(shí)施條例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）第七十五條的規(guī)定處罰，“藥品經(jīng)營企業(yè)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)未違反《藥品管理法》和本條例的有關(guān)規(guī)定，并有充分證據(jù)證明其不知道所銷售或者使用的藥品是假藥、劣藥的，應(yīng)當(dāng)沒收其銷售或者使用的假藥、劣藥和違法所得；但是，可以免除其他行政處罰”，即沒收違法所得，同時(shí)免除其他行政處罰。另一種意見認(rèn)為，新修訂的《藥品管理法》已于2019年12月1日起施行，遵循上位法優(yōu)于下位法的原則，應(yīng)當(dāng)依照該法第一百一十七條規(guī)定減輕處罰，即生產(chǎn)、銷售劣藥的，沒收違法生產(chǎn)、銷售的藥品和違法所得，并處違法生產(chǎn)、銷售的藥品貨值金額十倍以上二十倍以下的罰款；違法生產(chǎn)、批發(fā)的藥品貨值金額不足十萬元的，按十萬元計(jì)算，違法零售的藥品貨值金額不足一萬元的，按一萬元計(jì)算。

　　分析：

　　本案涉及法律的優(yōu)先適用規(guī)則及實(shí)施性規(guī)定的效力等問題。新修訂的《藥品管理法》于2019年12月1日起施行，而與之相配套的新藥品管理法實(shí)施條例尚未出臺(tái)。新《藥品管理法》實(shí)施之日至新修訂藥品管理法實(shí)施條例生效的過渡期間，依據(jù)舊的《藥品管理法》制定的《條例》是否有效和繼續(xù)適用，是當(dāng)下基層藥品監(jiān)管部門面臨的困惑。

　　首先，法律的適用，毋容置疑應(yīng)當(dāng)遵循《立法法》規(guī)定的上位法優(yōu)于下位法、特別法優(yōu)于一般法、新法優(yōu)于舊法等一般原則。然而，法律實(shí)施中也存在下位法優(yōu)先適用的情形。依據(jù)法理，當(dāng)下位法是根據(jù)上位法授權(quán)而制定或下位法是上位法的實(shí)施性規(guī)定且沒有違反上位法的規(guī)定時(shí)，就應(yīng)優(yōu)先適用下位法。根據(jù)《憲法》和《立法法》的規(guī)定，行政法規(guī)可以對(duì)法律作出實(shí)施性規(guī)定，國務(wù)院相應(yīng)制定藥品管理法實(shí)施條例也成為立法慣例。在這種情況下，下位法因?yàn)槭菍?duì)上位法的進(jìn)一步明確，具在較強(qiáng)的可操作性，因而應(yīng)優(yōu)先適用。事實(shí)上，此次《藥品管理法》未修訂前，該原則得到普遍的認(rèn)同和遵循。

　　其次，關(guān)于現(xiàn)行《條例》的效力問題。該條例是依據(jù)2001年版《藥品管理法》制定。新《藥品管理法》頒布及施行時(shí)，立法機(jī)關(guān)并未宣布《條例》廢止。據(jù)此，筆者認(rèn)為現(xiàn)行《條例》是有效的行政法規(guī)，其適用應(yīng)當(dāng)參照最高人民法院《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會(huì)紀(jì)要》的有關(guān)原則確定，即“法律、行政法規(guī)或者地方性法規(guī)修改后，其實(shí)施性規(guī)定未被明文廢止的，人民法院在適用時(shí)應(yīng)當(dāng)區(qū)分下列情形：實(shí)施性規(guī)定與修改后的法律、行政法規(guī)或者地方性法規(guī)相抵觸的，不予適用；因法律、行政法規(guī)或者地方性法規(guī)的修改，相應(yīng)的實(shí)施性規(guī)定喪失依據(jù)而不能單獨(dú)施行的，不予適用；實(shí)施性規(guī)定與修改后的法律、行政法規(guī)或者地方性法規(guī)不相抵觸的，可以適用。”

　　聯(lián)系到本案，現(xiàn)行《條例》第七十五條設(shè)定了部分免責(zé)的規(guī)定，經(jīng)多年實(shí)踐證明，它較好地體現(xiàn)《行政處罰法》規(guī)定的公正原則、過罰相當(dāng)原則及教育和處罰相結(jié)合原則，符合公平正義的法治精神，是實(shí)事求是，尊重藥品經(jīng)營使用客觀規(guī)律的體現(xiàn)，受到社會(huì)各界的肯定。該條款與新《藥品管理法》的原則一脈相承，與相應(yīng)的條款亦不存在抵觸問題。因此，筆者認(rèn)為上述案例中，對(duì)當(dāng)事人A藥店的處罰應(yīng)當(dāng)適用現(xiàn)行《條例》第七十五條的規(guī)定，沒收違法所得，免除包括罰款的其他處罰。同時(shí)也呼吁立法機(jī)關(guān)抓緊對(duì)現(xiàn)行《條例》進(jìn)行修訂并盡快出臺(tái)。（鐘震球 廣東省韶關(guān)市市場(chǎng)監(jiān)管局）

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(責(zé)任編輯：李碩)